Türk Medeni Kanunu Madde 336 uyarınca evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Yasa metninde de açıkça belirtildiği üzere anne ve baba evlilik birliği devam ettiği sürece velayeti birlikte kullanır. Ancak boşanma durumunda çocuğun kimde kalacağının kararlaştırılması gerekmektedir. Mahkeme velayet konusunda hassas davranmak zorundadır. Önemli olan çocuğun menfaatidir. Hangi tarafın çocuğa daha iyi bir gelecek sağlayacağı, çocuğun ihtiyaçları ve tercihi gibi hususlar özenle dikkate alınmalıdır. Önemli kriterlerden birisi de çocuğun yaşıdır. Henüz anne bakımına muhtaç bir çocuğun babaya verilmesi çocuğun sağlığı ve kişisel gelişimi için zararlı olabilmektedir.
Boşanmada ortak velayet hukukumuzda hep tartışma konusu olmuştur. Evlilik birliği devam ettiği sürece ortak velayet konusunda bir düzenleme mevcut iken; boşanmada ortak velayet konusunda yasalarımızda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple boşanmada ortak velayet konusunda yüksek yargı organlarının konuya bakış açısına göre bir cevap vermek gerekmektedir.
Ortak velayet, çocuğun anne ve babasının, velayet hakkının kapsamına giren hak, yetki ve yükümlülüklerde ''müşterek'' karar alması ve sorumluluğu da ortak paylaşmalarıdır.
Ortak velayete ilişkin temel ilkelere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi EK 7 Numaralı Protokol’ün 5. maddesinde yer verilmektedir. İlgili Protokol’ün “Eşler Arasında Eşitlik” başlıklı 5. maddesinde: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.” ifadeleri yer almaktadır.
Yüksek yargı kararlarında belirlenen belirli şartların gerçekleşmesi halinde mahkeme ortak velayete karar verebilir. Bu şartlar;
- Çocuğun menfaatinin ortak velayete uygun olması
- Eşler arasında ortak velayete hükmedilmesi konusunda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmaması
- Çocuğun ortak velayeti kabul etmesi
- Hâkimin ortak velayet konusunda yeterli kanaatinin oluşmasıdır.
En önemli husus, karar verilirken çocuğun üstün yararı gözetilmelidir. Son olarak mahkeme karar verirken uygun görürse bir uzmana başvurulması gerekmektedir.
Boşanma davası sonunda mahkemece ortak velayetin devam etmesi yönünde bir karar alınması nafaka yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Velayette genel amaç çocuğun eğitim – öğretim veya başkaca genel ihtiyaçlarının karşılanması olduğundan ortak velayet durumunda da anne veya babaya velayet yükümlülüğü getirilebilmektedir.
Ortak velayette şehir değişikliği sorun teşkil edebilir. Boşanma kararı ile ortak velayet konusunda anlaşmaya varmış olan eşlerin şehir değişikliği yapmalarında yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak ortak velayet diğer sahibi eş bu durumu; ortak velayetin kaldırılması veya velayetin sadece bir eşe verilmesi yönünde velayet davası açma hakkı yaratabilir.
Son olarak ortak velayet, her ne kadar uzun yıllar Türk aile yapısına ve kamu düzenine aykırı kabul edilmişse de günümüzün değişen koşullarında kendisini yenilemek ve dünyaya uyum sağlamak zorunda kalmıştır. Türk hukuku ortak velayeti kamu düzenine aykırı nitelikte kabul etmekten zamanla vazgeçmiştir. Ortak velayet konusunda yasal düzenlemeler yapılmalıdır.
